Pascal Clément : pas de restriction légale d’âge pour la RA

Audition de M. Pascal Clément, garde des Sceaux, ministre de la justice Mission parlementaire d’information sur la famille et les droits de l’enfant

Présidence de M. Patrick Bloche, Président {M. le Président : Nous accueillons pour la deuxième fois M. Pascal Clément, garde des Sceaux, ministre de la justice. Monsieur le garde des Sceaux, je vous souhaite la bienvenue. Comme vous le savez, notre Mission a organisé cet automne une série d’auditions et de tables rondes sur le droit de la famille.

Nous avons appris beaucoup de choses qui nous permettront de faire jouer à cette Mission le rôle que lui avait donné le Président de l’Assemblée nationale il y a un an. Nous avons décidé d’aborder la question la famille sous l’angle de l’intérêt de l’enfant, en nous demandant si celui-ci devait conduire à modifier le droit de la famille. Nous avons déjà arrêté notre position sur deux sujets, d’une part en faisant, en juin, 52 propositions en vue d’améliorer le dispositif de protection de l’enfance, d’autre part, en ce qui concerne la lutte contre les mariages forcés, sous la forme d’amendements qui ont été acceptés par le Gouvernement ce matin même. Nous arrivons au terme de notre travail et nous voudrions évoquer aujourd’hui avec vous de façon très directe les pistes d’évolution possibles de notre droit de la famille.} M. Pascal Clément : Je me réjouis que vous ayez choisi comme fil directeur l’intérêt de l’enfant qui doit en effet guider toute réflexion sur la famille. J’ai préparé une intervention assez didactique, afin que chacun sache ce que pense la Chancellerie, mais aussi ce que je pense moi-même, car il n’y a rien dans ce que je vais vous dire qui puisse heurter mes convictions personnelles, sur un sujet qui renvoie bien sûr aux évolutions de la société, mais aussi au plus intime de nous-même. Je vais donc être relativement long, pour essayer d’être clair, avant que nous poursuivions la discussion. Depuis le milieu des années 1990, le droit de la famille est l’objet de sollicitations très fortes et de revendications destinées à lui faire connaître des évolutions majeures. Vous avez bien voulu me faire parvenir un ensemble de questions pour lesquelles je vous laisserai un document écrit en réponse. Je souhaite néanmoins, de façon synthétique et en suivant autant que possible le plan de votre questionnaire, vous présenter ma perception du droit de la famille. En ce qui concerne le couple, le droit de la « conjugalité » a connu, par la loi du 15 novembre 1999 et dans des conditions controversées, une évolution importante avec la reconnaissance dans le code civil du concubinage, et la création d’un statut contractuel ouvert indifféremment aux couples de même sexe ou de sexe opposé, le pacte civil de solidarité. Au 1er juillet 2005, un peu moins de 170 000 PACS avaient été signés. Six ans après l’adoption de cette loi, il était nécessaire de dresser un bilan de son application, d’identifier les difficultés rencontrées, et d’engager une réflexion sur les améliorations qu’il est possible d’apporter au PACS. C’était l’objet du groupe de travail qui s’est réuni à la Chancellerie, regroupant associations, universitaires et professionnels du droit. Le groupe a remis un excellent rapport qui préconise de conserver l’économie générale du contrat de PACS telle qu’elle a été fixée par le législateur de 1999. En particulier, le PACS doit demeurer un contrat de couple et n’a pas vocation à constituer la fondation d’une famille. Il doit également demeurer ouvert tant aux homosexuels qu’aux hétérosexuels. Je souscris pleinement à ces orientations. Par ailleurs, ce rapport préconise un certain nombre de modifications, essentiellement destinées à renforcer la sécurité juridique du PACS, ainsi qu’à simplifier et assouplir les relations pécuniaires entre partenaires tout en prenant en compte la nécessaire protection des tiers. L’approfondissement et la clarification des dispositions juridiques applicables au PACS sont effectivement devenus nécessaires. Pour prolonger ces conclusions, j’ai préparé un projet de loi qui, avec l’accord du Premier ministre, sera présenté en conseil des ministres au début de l’année prochaine. Je ne vous en dirai pas plus aujourd’hui, car les derniers arbitrages interviendront, le Premier ministre me l’a fait savoir, en janvier prochain. Mais cette évolution ne doit pas faire perdre de vue la place prépondérante du mariage dans le droit de la famille. En 2004, 275 000 mariages ont été célébrés en France. C’est dire que le mariage demeure une institution attractive. Je m’en réjouis profondément et œuvre avec l’ensemble du Gouvernement pour que cette institution ne soit pas détournée de sa finalité lorsque l’intention matrimoniale est remplacée par la volonté migratoire. Tel est l’objet du texte que l’Assemblée a examiné ce matin. Je suis attaché à conserver la spécificité du mariage, qui seul constitue la fondation d’une famille. Lui seul doit donc produire des effets familiaux. Promouvoir le mariage, c’est donc d’abord en préserver la spécificité à l’égard des autres formes de vie commune que sont le PACS et le concubinage. Vous comprendrez dès lors que je ne sois pas favorable à l’adoption d’un enfant par deux personnes qui ne sont pas mariées. Il faut s’en tenir à la vocation fondamentale de l’adoption, qui est de donner un enfant sans famille à une famille qui ne peut elle-même en avoir. Or les concubins forment un couple, ils ne forment pas une famille. Ils peuvent mettre fin à leur vie commune à tout moment, sans que jamais ne s’exerce un quelconque contrôle de l’autorité judiciaire. Ce risque important d’instabilité familiale peut s’avérer particulièrement préjudiciable pour un enfant adopté, qui, du fait de son histoire personnelle, exprime souvent un plus grand besoin de sécurité affective. En outre, le concubinage n’implique pas nécessairement l’altérité sexuelle. Or, il ne me paraît pas conforme à l’intérêt de l’enfant de permettre son inscription dans une filiation qui ne serait pas structurée sur l’altérité sexuelle des parents, et ce au risque de rendre sa généalogie incohérente et de l’exposer à des difficultés d’identification. Même si les avis sont partagés sur ce sujet et qu’il s’est trouvé des études – dont tout le monde ignore la fiabilité – pour dire que les enfants élevés dans des couples homosexuels n’étaient pas plus malheureux que les autres, j’entends également les avis qui soulignent le risque très important pour l’enfant. Je suis pour ma part opposé à une telle révolution du droit de la famille. De façon générale, je tiens à vous dire que je ne suis pas favorable à la remise en cause des équilibres actuels du code civil dès lors qu’ils permettent de protéger l’intérêt de l’enfant sous le contrôle du juge. Ainsi, il n’y a pas davantage lieu de modifier les dispositions du code civil permettant à une personne seule d’adopter un enfant, dès lors que celle-ci est susceptible de servir l’intérêt de l’enfant. Il faut savoir que l’adoption par une personne seule recouvre des réalités très différentes. Elle ne concerne pas seulement les personnes célibataires, qui d’ailleurs ne constituent que 10 % des demandes d’agrément. Elle vise principalement un époux qui souhaite adopter l’enfant de son conjoint. J’en viens à l’enfant. La question de l’enfant dans notre droit de la famille est d’abord celle des techniques nouvelles qui se développent pour pallier l’infertilité d’un couple. Ces techniques sont au nombre de deux : la procréation médicalement assistée, qui est permise et encadrée en France, et la gestation pour autrui, qui est prohibée et doit le rester. L’assistance médicale à la procréation est avant tout le moyen de remédier aux dysfonctionnements médicalement constatés affectant le processus naturel de la procréation. La loi bioéthique du 29 juillet 1994, confirmée sur ce point par la loi du 6 août 2004, en a circonscrit la mise en oeuvre à deux types d’hypothèses : d’une part, l’infertilité médicalement constatée ; d’autre part, le risque de transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. Il m’apparaît que toute mesure qui remettrait en cause ce champ d’application circonscrit doit être envisagée avec la plus extrême prudence. L’assistance médicale à la procréation n’a en effet vocation, à mon sens, ni à permettre une procréation par nature impossible, ni à garantir à tout un chacun un nouveau droit qui serait un droit à l’enfant. C’est pourquoi je suis résolument opposé à ouvrir l’assistance médicale à la procréation à une femme seule. Les lois bioéthiques ont réservé le bénéfice de l’assistance médicale à la procréation à des couples formés d’un homme et d’une femme, en âge de procréer, mariés ou vivant ensemble depuis au moins deux ans. Après s’être entourée de l’avis de différentes instances éthiques, la représentation nationale s’est prononcée sur ces conditions d’accès il y a à peine plus d’un an : je ne vois aujourd’hui aucun motif qui pourrait conduire le législateur à remettre en cause ces équilibres. Ces conditions ont en effet tenu compte de principes qui m’apparaissent fondamentaux en matière de droit de la filiation comme de politique familiale. Parmi ceux-ci figure l’exigence de donner une famille comportant un père et une mère à l’enfant né de la procréation médicalement assistée. Sans doute les familles monoparentales constituent-elles aujourd’hui une réalité sociologique importante, que le droit de la famille se doit de prendre en compte. Mais cela ne saurait constituer une raison pour qu’il encourage la création de telles familles. L’ouverture de l’assistance médicale à la procréation à une femme seule conduirait à la consécration d’un « droit à l’enfant ». C’est pourquoi j’y suis défavorable. Je suis également opposé au transfert post mortem de l’embryon vers la mère. Je sais que le Comité consultatif national d’éthique a, pour des raisons humanitaires, émis à plusieurs reprises un avis favorable à cette pratique. J’estime que ces raisons humanitaires, si respectables soient-elles, ne tiennent pas face aux incidences préjudiciables et aux bouleversements du droit de la famille qu’entraînerait sa reconnaissance par le droit. Je voudrais d’abord rappeler que cette question a fait l’objet d’un débat extrêmement approfondi à l’occasion de la récente révision des lois bioéthiques. Sous la précédente législature, l’Assemblée nationale avait prévu de rendre licite tout en l’encadrant le transfert d’embryons post mortem. Ce projet a été abandonné en particulier en raison de l’incidence qui en résulterait sur le droit des successions. Il faut avouer que c’est une question que nous ne savons pas résoudre. Mais avant tout, ce sont des motifs de politique familiale qui motivent les très vives réserves que m’inspirerait la perspective d’une telle réforme, si elle devait être à nouveau d’actualité. Vous m’interrogez également sur le maintien du principe de gratuité du don d’ovocyte. J’observe que la loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique permet le remboursement de certains frais. En revanche, que le don en tant que tel fasse l’objet, sinon d’un défraiement, car certains frais peuvent effectivement être engagés, mais d’une rémunération, voilà qui serait de nature à remettre fondamentalement en cause le principe de non patrimonialité des éléments et produits du corps humain, édicté à l’article 16-1 du code civil qui est une garantie essentielle du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. S’agissant de la gestation pour autrui, je tiens à rappeler que l’article 16-7 du code civil énonce un principe d’ordre public selon lequel « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Dans le cadre de la révision des lois bioéthiques, le législateur n’a pas estimé devoir revenir sur un tel principe. Cette prise de position du législateur de 2004 ne me semble pas devoir être remise en question et ce, pour des raisons de principe. Les contrats de mères porteuses remettent en cause d’une part le principe selon lequel la mère est celle qui accouche de l’enfant, d’autre part le principe d’indisponibilité du corps humain. Vous m’avez demandé si l’une des formes de gestation pour autrui, celle où la mère porteuse met à la disposition d’un couple sa seule fonction de gestatrice – et non pas ses ovocytes – pourrait être autorisée moyennant un strict encadrement, eu égard à la nécessité de prendre en compte une stérilité absolue, par exemple celle qui résulte d’un défaut d’utérus. Je ne suis pas favorable à l’instauration législative d’une telle exception. Comme je l’ai dit précédemment, la procréation médicalement assistée, si elle doit remédier à certains cas d’infertilité, ne doit pas permettre la procréation à tout prix. L’adoption offre une possibilité d’accès à la maternité pleine et entière pour les femmes qui ont le malheur de souffrir d’une stérilité absolue. J’observe à cet égard que c’est parce que nos sociétés, pour des raisons qu’il ne m’appartient pas ici de rechercher, idéalisent la filiation biologique qu’elles hésitent à reconnaître à la filiation adoptive le crédit que celle-ci mérite. De même que je l’ai fait en ce qui concerne la question relative à la rémunération des dons d’ovocytes, j’ajouterai que toute exception à un principe fondamental – ici celui qui fait du corps humain une réalité hors commerce – comporte le risque de porter atteinte à la crédibilité même du principe. Le recours aux mères porteuses étant, que ce soit sur notre territoire ou au moyen de tourisme procréatif, une fraude à la loi française, je ne crois pas qu’il faille chercher à la régulariser. L’accouchement sous X répond à une réalité sociale douloureuse sensible. Il pose néanmoins des questions de principe, en particulier celle des droits du père qui souhaite assumer sa paternité alors que la mère de naissance, en accouchant sous X, l’empêche de le faire. Nous avons tous à l’esprit certaines affaires où père biologique et parents adoptifs se déchirent autour de l’enfant. C’est pour éviter de tels drames que l’article 62-1 du code civil a été introduit en 2002. Il permet au père, confronté à l’impossibilité de faire porter la reconnaissance sur l’acte de naissance de l’enfant en raison du secret opposé par la mère, de saisir le procureur de la République afin que celui-ci recherche l’acte de naissance de l’enfant. Il ne me paraît pas opportun d’inverser la logique actuelle en obligeant le tuteur, avant tout placement d’un pupille, à vérifier que son père ne le recherche pas. D’une part, une telle vérification serait matériellement très difficile, voire impossible à réaliser. D’autre part, elle pourrait aboutir à retarder, voire empêcher le placement de l’enfant, alors que son intérêt commande de le confier à une famille dans les meilleurs délais. Par ailleurs, je dois vous informer que ces affaires, environ deux par an, donnent lieu systématiquement à un suivi individualisé par les services de la Chancellerie. Au cours des deux dernières années, les efforts fournis ont permis de localiser l’enfant et d’établir le lien de filiation avec le père. S’agissant du droit de l’enfant né sous X à connaître ses origines, la loi du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines personnelles marque un pas important dans la définition des équilibres entre l’intérêt de l’enfant à accéder à ses origines et la préservation de la vie privée de la mère qui a accouché sous X. Ainsi, la mère de naissance est mieux prise en charge et mieux informée lors de l’accouchement. Par ailleurs, l’identité de la mère de naissance est communiquée à l’enfant qui en a fait la demande si la mère accepte de lever le secret. La loi a également créé le Conseil national de l’accès aux origines personnelles, chargé de la mission délicate de médiation entre la recherche des origines et le droit des mères de naissance à voir protéger, si elles le souhaitent, le secret de leur identité. Après trois ans de fonctionnement, l’intervention du CNAOP apparaît comme un gage essentiel pour la préservation des intérêts en cause. Par conséquent, je suis opposé à tout retour en arrière qui aurait pour effet de dissuader la mère de naissance de laisser des renseignements permettant son identification. Vous avez évoqué, dans vos questions, la possibilité de permettre à la mère, à tout moment, y compris dès l’accouchement, de conférer à sa demande de secret un caractère absolu même au-delà de sa mort, alors qu’en l’état du droit cet effet posthume ne peut résulter que de sa demande lorsqu’elle est contactée par le CNAOP dans le cadre d’une recherche des origines. Je comprends bien les raisons qui peuvent motiver une telle proposition. Toutefois, j’observe que l’évolution, tant législative que sur le terrain, va dans le sens du recul du secret. Ainsi, le nombre d’accouchements avec demande de secret d’identité diminue régulièrement – environ 600 par an – et, parmi ceux-ci, près de la moitié des femmes consentent à laisser leur identité, sous pli fermé ou non. Par ailleurs, le système adopté par le législateur en 2002 répond à une logique qu’il ne faut pas perdre de vue : la décision de conférer à la demande de secret un caractère absolu et posthume ne doit être formée qu’en toute connaissance de cause, c’est-à-dire en connaissance de l’existence d’une demande d’accès aux origines. Il me semblerait donc contraire à cette logique et à l’évolution des accouchements sous X de renforcer le droit de la mère de naissance au secret. Vous m’avez également demandé s’il était envisageable d’introduire une forme d’accès aux origines en matière de don de gamètes, en particulier en instaurant un anonymat provisoire ou optionnel. Je suis opposé à l’un et à l’autre. Une telle réforme modifierait radicalement les conditions et la philosophie qui président au don. En premier lieu, la perspective d’une levée de l’anonymat du donneur à la majorité de l’enfant serait propre à inquiéter et donc à décourager nombre de donneurs. Ceux-ci pourraient redouter l’irruption dans leur existence du tiers et de l’étranger absolu qu’est pour eux l’enfant issu du don, voire craindre des conséquences en matière de responsabilité. Surtout, cette faculté offerte à l’enfant à sa majorité ne serait sans doute pas sans incidences psychologiques sur ses relations avec ses parents, et ce, dès avant l’âge de sa majorité. La position de ceux-ci pourrait en être fragilisée. Une telle réforme conduirait donc à mon sens à affaiblir bien inutilement la filiation comportant le recours à un tiers donneur. En inscrivant aux articles 16-8 et 311-19 du code civil le principe de l’anonymat des dons de gamètes, qui constitue une disposition d’ordre public, le législateur a fait un choix de société. Le don de gamètes doit demeurer un dispositif palliatif de l’infertilité. Il ne faut pas y introduire, même partiellement, une logique de filiation ou à tout le moins d’accès aux origines. S’agissant enfin de l’exercice de l’autorité parentale, vous avez souhaité que j’aborde quatre questions. La première est celle de la résidence en alternance. La loi du 4 mars 2002 a introduit dans le code civil la possibilité d’organiser la résidence de l’enfant dont les parents vivent séparément, de façon alternée chez ses deux parents. Cette disposition continue de soulever une inutile polémique qui conduit certains à vouloir l’interdire, en particulier pour les jeunes enfants, et d’autres à en faire le principe. Il est incontestable que toutes les précautions doivent être prises pour adapter les mesures d’exercice de l’autorité parentale à l’âge et aux besoins de l’enfant. L’unique critère qui doit guider aussi bien les parents dans le cadre de leurs conventions que le juge dans sa décision demeure l’intérêt de l’enfant, vous l’avez rappelé, Monsieur le Président. Or, cet intérêt ne peut s’apprécier qu’au cas par cas, afin de déterminer dans chaque contexte particulier les solutions les plus appropriées pour l’enfant. Le juge procède dans ce cadre à l’étude de tout un ensemble de circonstances concrètes, parmi lesquelles peuvent être cités l’éloignement des domiciles, l’aptitude de chacun des parents à s’organiser autour de ce mode de résidence, les pratiques antérieures, l’âge de l’enfant, etc. Dans ces conditions, il semble totalement arbitraire de fixer un seuil d’âge en deçà duquel la résidence alternée serait systématiquement refusée. Il convient en outre de préciser que, face à des situations complexes ou conflictuelles, les juges n’hésitent pas à avoir recours à des spécialistes de l’enfance leur permettant de statuer en toute connaissance de cause. Enfin, les problèmes peuvent être relativisés. Je vous renvoie à cet égard à l’étude réalisée par le ministère de la justice à la fin de l’année 2003, dont je ne citerai qu’un élément : sur 100 résidences en alternance fixées, près de 95 l’ont été sur la base d’un accord des parents. Au vu de ces éléments, il n’apparaît donc pas opportun de modifier l’état du droit. La deuxième question a trait à la médiation familiale. Je suis, vous le savez, favorable à son développement, car elle permet l’émergence de solutions négociées par le couple, et donc du dialogue. Particulièrement en matière d’autorité parentale, la médiation responsabilise les parents, les conduit à faire la part des choses et à rechercher l’intérêt supérieur de leurs enfants, dans un contexte de respect mutuel. La loi de 2002 sur l’autorité parentale donne au juge la faculté de prescrire aux parties de rencontrer un médiateur en vue de les informer sur le déroulement et l’intérêt d’un tel processus. Ce mécanisme, par sa souplesse, me paraît tout à fait pertinent : le juge va évaluer, dans chaque cas d’espèce, si les personnes concernées sont en mesure de tirer partie de l’entretien d’information. Le dispositif se développe d’ailleurs de façon très satisfaisante. Certaines juridictions ont mis en place des permanences d’information pendant les audiences des juges aux affaires familiales. Il ne me semble pas nécessaire d’aller plus loin et d’imposer aux familles d’assister à une réunion d’information avant de saisir le juge. Le plus souvent, cela ralentirait le processus sans réelle utilité. Enfin, de façon plus pragmatique, il m’apparaît que les structures de médiation ne seraient pas en mesure d’absorber environ 300 000 entretiens par an. J’ajoute que, lorsque la médiation familiale est inscrite dans le processus judiciaire et mise en œuvre avec l’accord de chacun des parents, leur participation financière m’apparaît souhaitable, étant précisé qu’ils peuvent d’ores et déjà bénéficier de l’aide juridictionnelle. Pour sa part, la Chancellerie travaille avec la Caisse nationale d’allocations familiales qui, en instaurant à compter de 2006 une prestation de service, va encore faciliter l’accès à la médiation. Enfin, vous le savez, la Chancellerie finance les associations œuvrant dans ce domaine, et y consacre des sommes toujours plus importantes. Troisième question : les pensions alimentaires. Faut-il un barème de fixation ? Faut-il un fonds de recouvrement ? En l’état, les critères pour fixer le montant d’une contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant sont d’une part les ressources respectives des parents, d’autre part les besoins de l’enfant. L’absence d’indicateurs ou de modes de calcul auxquels le juge serait susceptible de se référer peut être source de solutions divergentes et, partant, d’incompréhension de la décision par le justiciable. Pour autant, il ne paraît pas opportun de mettre en œuvre un barème automatique et obligatoire. En revanche, la définition d’outils d’aide à la décision, tels que des données indicatives sur le coût de l’enfant en fonction de son âge et de la situation familiale ou l’élaboration de grilles indicatives pour l’information des juges, paraît intéressante. Des expériences ont déjà été conduites dans ce sens. Je suis en revanche totalement opposé à l’instauration d’un fonds de recouvrement. L’obligation alimentaire est avant tout l’expression de la solidarité intrafamiliale, les modes de recouvrement auprès du débiteur direct de la pension doivent être privilégiés. Tant sur le plan civil que sur le plan pénal, le créancier d’aliments dispose de nombreux moyens de contraindre le débiteur défaillant à s’acquitter de ses obligations. La solidarité nationale ne doit jouer qu’à titre extrêmement subsidiaire, dans le seul but d’éviter la précarisation des familles. Un des phénomènes les plus marquants de l’évolution de la famille est l’émergence des familles dites « recomposées », et votre dernière question portait sur la place du beau-parent. En cette matière, les propositions de réforme sous-estiment les instruments qui sont d’ores et déjà offerts pas le code civil. En effet, en l’état, aucun obstacle de droit ne s’oppose à ce que le père ou la mère de l’enfant donne mandat à un tiers pour accomplir tel ou tel acte relativement à l’éducation, à la santé et à la vie quotidienne de l’enfant. À titre d’exemple, il suffit que l’un des parents donne autorisation à telle ou telle personne pour que celle-ci puisse aller chercher l’enfant à l’école ou l’inscrire dans un club de sport. L’intervention du juge n’est donc pas requise, sauf en cas de désaccord entre les parents. Par ailleurs, j’observe que la loi du 4 mars 2002 a introduit un dispositif novateur dont il faut pouvoir mesurer l’efficacité : la délégation avec partage de l’autorité parentale. Ce dispositif a été créé pour répondre aux circonstances évoquées où le simple mandat n’est pas suffisant, et notamment pour que le beau-parent soit investi de réels attributs de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant si cela s’avère nécessaire à son intérêt. Cette disposition ne porte pas atteinte à la coparentalité, à laquelle je suis attaché. Son instauration étant subordonnée à l’accord des deux parents lorsque ceux-ci exercent en commun l’autorité parentale, elle est en outre placée sous le contrôle du juge. J’ajoute que la création d’un statut spécifique du beau-parent pourrait aboutir à l’éviction du parent séparé qui ne vit pas au quotidien avec l’enfant. Lorsque les deux parents d’un enfant sont décédés, la tutelle doit être ouverte pour protéger et représenter l’enfant. Donc l’enfant ne peut être confié directement à un tiers, en l’espèce au beau-parent. Mais, contrairement à ce que l’on pense, l’obligation de désigner comme tuteur l’ascendant le plus proche n’est pas absolue. D’une part, cette désignation n’intervient qu’à défaut, pour le dernier vivant des parents, d’avoir désigné un tuteur par testament. D’autre part, si le conseil de famille en est d’accord, toute autre personne peut être désignée à la place de l’ascendant. Enfin, même en cas de désaccord, la désignation de l’ascendant peut être écartée en cas d’inaptitude, étant précisé que la jurisprudence entend cette notion de façon très large. Notre droit actuel permet donc une certaine liberté qui est sous estimée. Toutefois, en cette matière, le besoin d’une souplesse supplémentaire est légitime, compte tenu du fait que les parents donnent naissance à leurs enfants de plus en plus tardivement, et que l’ascendant le plus proche de l’enfant peut, en raison de l’allongement de la durée de la vie, avoir de grandes difficultés à s’occuper d’un jeune enfant ou d’un adolescent. C’est pour cette raison que le projet de loi de réforme de la protection des personnes vulnérables, qui modifie quelques dispositions relatives à la tutelle des mineurs, prévoit la suppression de l’attribution par priorité de la tutelle à l’ascendant. Enfin, vous m’avez demandé s’il fallait permettre au beau-parent d’adopter de façon plénière l’enfant de son concubin ou de son partenaire. Cette question recouvre en réalité deux problématiques différentes selon qu’il s’agit de concubins de même sexe ou de sexe opposé. S’agissant des couples de sexe opposé, je tiens à rappeler ici mon hostilité à voir le concubinage consacré comme le lieu de fondation d’une famille. Ces couples peuvent, s’ils souhaitent conférer à leur union la sécurité juridique et la reconnaissance appropriée de la collectivité, s’engager dans les liens du mariage. Ils se verront ainsi reconnaître l’ensemble des droits familiaux prévus par notre droit, et notamment le droit à l’adoption de l’enfant du conjoint. S’agissant des couples de même sexe, et pour les raisons que j’ai déjà développées précédemment, à savoir les impératifs de structuration de la personnalité de l’enfant, je ne suis pas favorable à l’adoption au sein des couples homosexuels. S’agissant de l’adoption simple de l’enfant du concubin, elle est possible, mais elle a pour effet de transférer totalement l’autorité parentale au parent adoptant. C’est d’ailleurs la raison qui conduit le plus souvent les juridictions à refuser de telles adoptions. En effet, en cas de séparation, le parent biologique se trouverait totalement dépourvu de tout droit à l’égard de l’enfant. La question est en réalité celle du partage de l’autorité parentale entre le parent biologique et le parent adoptant. Compte tenu de l’instabilité juridique intrinsèque de la situation de fait qu’est le concubinage, il faut avant tout favoriser l’adoption conjointe par les couples mariés, seule de nature à garantir le respect de l’intérêt de l’enfant en cas de séparation, en raison de l’existence d’un contrôle systématique par l’autorité judiciaire. Et c’est bien le problème : dans le cas du concubinage l’autorité judiciaire n’intervient pas et le respect de l’intérêt de l’enfant n’est pas garanti. La mesure consistant à autoriser un exercice conjoint de l’autorité parentale entre le parent biologique et l’adoptant lorsqu’ils ne sont pas mariés ne répond pas à cet objectif. Je vous précise que la question du partage de l’autorité parentale sera examinée demain – il s’agit de l’audience et non du délibéré, qui sera rendu d’ici un mois environ – par la Cour de cassation, qui juge un pourvoi formé contre l’arrêt de la Cour d’appel d’Angers qui a prononcé une délégation partielle d’autorité parentale par la concubine de la mère biologique de l’enfant, avec partage des droits entre ces deux femmes. Je souhaite avoir l’éclairage établi de la jurisprudence pour analyser sereinement les effets de la loi du 4 mars 2002. Telles sont, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les députés, les observations que je pouvais formuler en réponse à vos interrogations. {M. le Président : Je vous remercie pour cet exposé que nous avons écouté avec grande attention. Vous avez répondu de façon très directe aux questions que nous vous avions posées et nous connaissons donc maintenant votre position, qui est sans doute celle du Gouvernement.} {M. Pierre-Louis Fagniez : J’ai écouté aussi avec attention cette intervention dominée par le principe du droit de l’enfant…} M. Pascal Clément : Plutôt par celui de l’intérêt de l’enfant ! {M. Pierre-Louis Fagniez : Il est une question précise à laquelle nous n’avons pas eu de réponse au cours de nos auditions, mais qui nous est souvent posée : c’est celle de la gestation pour autrui. Je l’ai bien compris, vous avez rappelé qu’elle était interdite au nom du principe d’indisponibilité du corps humain auquel tout le monde adhère. Mais il n’en demeure pas moins que nous nous demandons que faire de ces enfants lorsqu’ils sont nés à l’étranger. Le tribunal de Créteil a ainsi eu à se prononcer sur le cas d’un couple qui s’est rendu en Californie et qui est revenu, à Maisons-Alfort, avec des jumelles qui ne sont pas françaises, qui ne sont pas reconnues comme leurs filles. Alors qu’elles n’ont jamais connu autre chose que la France, qu’elles vont à l’école dans le Val-de-Marne, elles vont devoir attendre leurs vingt et un ans pour faire la démarche de devenir françaises. Aussi, en tant que législateur, j’aimerais savoir s’il existe des perspectives d’amélioration des conditions de vie de ces enfants.} M. Pascal Clément : Vous avez répondu vous-même : à partir du moment où elles arrivent en France, pays dans lequel la gestation pour autrui n’est pas reconnue, la fraude commise par leurs parents au regard du droit français interdit, pour des raisons d’ordre public, la transcription de leur naissance sur les registres d’état civil français. Elles ont en revanche un état civil dans le pays où elles sont nées. {Mme Claude Greff : Rien ne va donc changer…} M. Pascal Clément : Les inscrire reviendrait à accepter la gestation pour autrui, ce ne serait pas cohérent. {M. Jean-Marc Nesme : Je rappelle en outre que, aux termes de la Convention internationale des droits de l’enfant, ou plutôt d’un de ses textes additionnels ratifié et signé par la France, la gestation pour autrui est assimilée à un trafic d’enfants.} {Mme Martine Aurillac : Je vous ai écouté avec beaucoup d’intérêt, Monsieur le garde des Sceaux, et je me suis reconnue dans beaucoup des solutions que vous avez proposées. Pensez-vous qu’il faudrait promouvoir le mariage ? Seriez-vous favorable à ce que l’on en donne une définition plus précise ? } {M. le Président : J’ajouterai : pensez-vous qu’il faudrait définir la famille ?} M. Pascal Clément : Le mariage demeure un vrai succès : 275 000 mariages ont été célébrés en 2004. Il ne s’agit pas d’un contrat mais d’une institution. Notre droit reconnaît aujourd’hui trois formes d’organisation de la vie de couple : le mariage, le PACS et le concubinage, et cette diversification est peut-être à l’origine d’une certaine ambiguïté. Mais la différence est simple et fondamentale : le mariage est la seule institution qui fonde la famille. Il importe de maintenir cette distinction et de préserver les effets familiaux du mariage, notamment la présomption de paternité et la protection du conjoint survivant. Je l’ai dit, les droits des concubins et des partenaires n’ont pas vocation à rejoindre, en matière familiale, ceux des époux. Promouvoir le mariage, c’est donc d’abord en préserver la spécificité à l’égard des autres formes de vie commune que sont le PACS, contrat organisant la vie commune de deux personnes, et le concubinage, union de fait, certes reconnue par le droit, mais sans aucune garantie juridique de stabilité. C’est également lutter fermement contre les détournements dont il est parfois l’objet, nous l’avons encore vu à l’occasion de la séance publique de ce matin. J’ajoute que l’enfant, en cas de séparation des époux, est suivi par un juge alors que tel n’est pas le cas s’il n’est pas issu d’une famille, c’est-à-dire de l’institution du mariage. Dans l’intérêt de l’enfant, je souhaite donc que ce soit une famille et donc un couple marié qui l’accueille. {M. Patrick Delnatte : Vous nous avez expliqué l’importance de la famille vis-à-vis de l’enfant et montré que les concubins avaient intérêt à se marier. Mais il existe bien en France un grand nombre de concubins avec enfants. En cas de litige, ils arrangent leurs affaires entre eux, sans aucun contrôle du juge et cela ne va pas forcément dans le sens de l’intérêt de l’enfant. Il paraîtrait donc intéressant, au moins lorsqu’il y a des enfants, qu’il puisse y avoir le regard d’un juge, même lorsqu’il n’y a pas de conflit.} M. Pascal Clément : Mais cela reviendrait à reconnaître une famille qui n’a pas d’existence juridique. Il s’agit simplement d’enfants élevés par des parents qui, parce qu’ils ne sont pas mariés, ne leur offrent pas la protection juridique qui est celle du mariage. Il n’y a donc pas de raison que le juge aux affaires familiales intervienne systématiquement. En revanche, s’il y a danger pour l’enfant, le juge pour enfants intervient. {Mme la Rapporteure : J’ai bien compris que vous ne souhaitez pas définir le mariage comme l’union de deux personnes de sexe différent. C’est une demande émise par un certain nombre d’associations. Je me ferai par ailleurs le porte-parole du président du groupe UMP qui aimerait savoir si la Chancellerie envisage de lutter contre les PACS de complaisance qui procureraient certains avantages, notamment dans l’éducation nationale. S’agissant du divorce, vous nous avez dit que le créancier d’aliments dispose de nombreux moyens de contraindre le débiteur défaillant à s’acquitter de ses obligations. Sans doute, mais sous quel délai, à quel prix, avec quelles difficultés, en particulier lorsque le débiteur défaillant n’est pas salarié ? Enfin, s’agissant de l’affaire du partage de l’autorité parentale soumise à la Cour de cassation, ne pensez-vous pas qu’il appartient au législateur et non pas à la Cour d’apporter une réponse ?} M. Pascal Clément : J’ai répondu sans répondre, vous l’aurez bien compris, s’agissant de la définition du mariage. Sur le PACS, il paraît nécessaire de dresser un bilan. Il y a eu en France, depuis 1999, 169 531 déclarations, 1 343 refus d’inscription, 540 modifications et 21 531 dissolutions. La proportion de dissolution est donc faible. Le « faux » PACS est, semble-t-il, une rumeur, que nous nous employons à vérifier et je vous dirai donc ultérieurement ce qu’il en est. Mais la Chancellerie n’y croit pas beaucoup, car un certain nombre d’avantages liés au PACS tiennent à la durée : par exemple, il faut deux ans de vie commune pour bénéficier des avantages fiscaux, ce qui pousse à une certaine stabilité. {Mme la Rapporteure : L’amendement Sarkozy n’a-t-il pas supprimé les deux ans de vie commune sur la déclaration fiscale ?} M. Pascal Clément : Non ! J’ajoute que l’Assemblée tomberait sous le coup de l’article 40 de la Constitution si elle proposait d’octroyer des avantages financiers aux couples pacsés. {Mme la Rapporteure : Êtes-vous pour ou contre l’enregistrement du PACS en mairie ?} M. Pascal Clément : Je n’y ai pas réfléchi. {M. Pierre-Louis Fagniez : Nous apprécierions une réponse spontanée…} M. Pascal Clément : Elle l’est : je n’ai pas réfléchi aux conséquences d’un tel enregistrement. Le tribunal d’instance me paraît quand même mieux, car il s’agit d’état civil et je ne vois pas vraiment l’avantage, autre que symbolique, d’aller en mairie. Depuis plus de six mois la Chancellerie réfléchit aux PACS. En l’état actuel des choses, il apparaît qu’il faut conserver l’économie générale du contrat, qui doit demeurer un contrat de couple sans vocation à constituer la fondation d’une famille. Il est appelé à rester ouvert tant aux homosexuels qu’aux hétérosexuels. Il faudrait par ailleurs simplifier et assouplir les relations pécuniaires entre partenaires, tout en prenant en compte la nécessaire protection des tiers. S’agissant du divorce, il me semble que la loi permet de récupérer relativement facilement des pensions alimentaires en cas de carence du débiteur d’aliments. Sur le plan civil, depuis 1973, les pensions alimentaires bénéficient d’un régime dérogatoire destiné à assurer leur recouvrement. Ainsi, l’huissier de justice a été nanti de pouvoirs renforcés en matière de recouvrement des créances alimentaires. Par ailleurs, il suffit que le créancier d’aliments justifie du caractère infructueux d’une tentative d’exécution de son titre pour avoir la possibilité d’obtenir, par l’intermédiaire du procureur de la République, le recouvrement de sa créance par le Trésor public. Celui-ci pourra alors utiliser les procédures particulièrement contraignantes habituellement applicables à la perception des contributions directes. Le créancier d’aliments qui remplit les conditions pour demander le recouvrement public a également la possibilité de solliciter une avance sur pension – ce qui rejoint un peu ce que vous proposez – auprès des caisses d’allocations familiales, habilitées à prélever des sommes à cet effet sur leur fonds d’action sanitaire et sociale. La caisse se trouve alors subrogée de plein droit dans les droits des créanciers, à concurrence du montant des avances. Enfin, le législateur a créé une prestation spécifique, l’allocation de soutien familial, au profit du parent privé de créance alimentaire. Dès lors que le débiteur se soustrait totalement ou partiellement au versement d’une pension alimentaire fixée judiciairement, le créancier peut demander aux organismes débiteurs des prestations familiales de lui verser une allocation de soutien familial, l’organisme se trouvant subrogé dans les droits des créanciers pour le recouvrement des sommes impayées. On maintient donc le principe de la solidarité intrafamiliale, mais tout en laissant en arrière plan la solidarité nationale. {M. le Président : Le PACS est un sujet que j’aborde peu au sein de cette Mission, d’abord parce que je ne veux pas apparaître monomaniaque, ensuite parce que de très nombreuses autres questions sont à traiter. Je rappelle néanmoins, s’agissant de l’imposition commune, que le délai de carence de deux ans fixé par la loi de 1999 est tombé. Le garde des Sceaux a néanmoins raison de dire que, si le PACS est dissout l’année de la déclaration ou la suivante, les co-contractants se retrouvent dans le contexte d’une imposition séparée.} Lorsque nous avons dressé, deux ans après l’adoption de la loi, avec Jean-Pierre Michel, le bilan du PACS, nous avions déjà traqué cette rumeur des PACS de complaisance, notamment en vue de faciliter les mutations dans l’administration. Une enquête auprès de la Chancellerie et de l’éducation nationale nous avait montré qu’il s’agissait d’un phénomène suffisamment marginal pour rester du domaine de la rumeur. Par ailleurs, l’enregistrement en mairie ne me paraît pas une obligation, et n’est pas une revendication des personnes les plus concernées. En revanche, sans doute serait-il nécessaire que l’existence du PACS soit mentionnée en marge de l’acte de naissance. En effet, certaines professions juridiques, en particulier les notaires, inondent les tribunaux d’instance de demandes de certificats de non-PACS. Enfin, dans une lettre que je vous ai adressée le 5 octobre 2005 et dont vous avez aimablement accusé réception le 7 novembre, je vous rappelais que j’avais fait voter, dans la loi du 6 août 2004, qui adaptait la CNIL aux réalités de l’internet, un amendement, accepté par le Gouvernement, qui nous permettrait aujourd’hui de disposer enfin de statistiques plus précises sur qui sont les pacsés, quel est leur âge, quelle est la durée moyenne des PACS, dans quelles conditions ils prennent fin, combien il y a de PACS entre couples de même sexe et entre couples de sexe différent. Il semble qu’il soit difficile de mobiliser les moyens humains et financiers nécessaires pour élaborer, au sein de votre ministère, ces statistiques. Pourtant, alors que le Gouvernement annonce une réforme du PACS pour le début de l’année prochaine, il serait fort utile à l’Assemblée de pouvoir disposer de ces données que la loi permet désormais de collecter. M. Pascal Clément : Nous aurons courant janvier ces statistiques qui permettront de tirer un certain nombre de leçons. Alors qu’un tiers des mariages aboutissent à des divorces, un huitième seulement des PACS sont dissous. Sans doute s’agit-il d’une institution récente… {M. Sébastien Huyghe : En effet, il n’y a pas encore de « PACS d’or »…} M. Pierre-Christophe Baguet : Le nombre des dissolutions augmente-t-il par rapport aux premières années d’application de la loi de 1999 ? {Mme la Rapporteure : Cela pourrait aussi tenir à une augmentation des mariages entre gens pacsés. } M. Pascal Clément : On ne le sait pas encore, on vous le dira en janvier. Mais pour cette année, il y a eu 1 662 dissolutions au premier trimestre et 1 846 au deuxième : je ne crois pas qu’on puisse parler de tendance… {M. le Président : Nous disposons en effet déjà de quelques chiffres qui nous ont aimablement été transmis par la Chancellerie. Ils montrent que nous sommes passés de 6 151 PACS en 1999, à 22 176 en 2000, 19 632 en 2001, 25 311 en 2002, 31 585 en 2003, 40 093 en 2004 et 24 483 au premier semestre de cette année. Mme la Rapporteure : La mode prend…} M. Pascal Clément : Il s’agit d’un contrat relativement récent. Sur l’enregistrement, je pense que vous tomberez d’accord avec le projet de loi, qui retient plutôt la solution du tribunal d’instance et qui prévoit la mention en marge de l’acte de naissance, tout en respectant l’anonymat et le secret sur le sexe du partenaire, afin de protéger la vie privée. Pour le reste, la question est de savoir à quel niveau on met le curseur pour fixer les avantages octroyés aux pacsés, mais cela relève moins de la Chancellerie que du ministère du budget. {M. le Président : Monsieur le garde des Sceaux, je vous remercie.}

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